Назад к списку

Задаток, предварительный договор или аванс – что есть что?!

 Итак по-порядку. Что же выбрать при покупке недвижимости: задаток, аванс или предварительный договор. Что лучше – договор аванса за квартиру или договор задатка. Чем они отличаются и какой вид договора выбрать. Можно ли вообще брать задаток в сделках купли-продажи недвижимости и стоит ли оформлять предварительный договор. Как правильно оформить аванс и какие гарантии появляются. Возвращается ли задаток с авансом и в каких случаях. Как вернуть задаток по закону Украины и что для этого нужно. 

Так давайте разберемся в терминах.

 Что такое задаток. 

Согласно статье 570 Гражданского кодекса Украины: 

1. Задатком является денежная сумма или движимое имущество, которое выдается кредитору должником в счет причитающихся с него по договору платежей, в подтверждение обязательства и на обеспечение его выполнения. 

 2. Если не будет установлено, что сумма, уплаченная в счет причитающихся с должника платежей, является задатком, она считается авансом. 

 1. Задаток - это денежная сумма или движимое имущество, передаваемое должником кредитору и которая выполняет три функции: 1) является доказательством факта заключения договора;

 2) является средством обеспечения выполнения обязательства обеими его сторонами; 

 3) частично является выполнением денежного обязательства должника перед кредитором. Новый Гражданский кодекс, в отличие от Гражданского кодекса 1963 p., Предусматривает возможность передачи в соответствии с условием о задатке не только денежных средств, но и движимого имущества. Иностранная валюта может передаваться (перечисляться) как залог только при условии, что в отношении по обеспечиваемому задатком обязательству иностранная валюта является законным средством платежа (ч. ст. 533 ГК). 

В других случаях передача иностранной валюты как задатка влечет применение административной ответственности (или) финансовых санкций, предусмотренных законодательством о системе валютного регулирования и валютного контроля. При наличии таких обстоятельств сделка по выдаче задатка должен квалифицироваться как оспариваемая. 

2. Гражданский кодекс расширяет состав сторон обязательств, которые могут обеспечиваться задатком. Не устанавливаются ограничения для любых субъектов гражданского права на участие в обязательствах, которые обеспечиваются задатком и в обязательствах по задатку. Но лица, которые не являются участниками обязательства, обеспечиваемого задатком, не могут быть участниками обязательств по задатку. 

3. С целью устранения ситуаций правовой неопределенности ч. 2 ст. 570 ГК указывает, что пока не установлено иное, денежная сумма, уплаченная в счет причитающихся с должника платежей, считается авансом. 

4. Статьи 570, 571 ГК не содержат требования о письменной форме задатка. Но обязательность письменной формы задатка следует из ст. 547 ГК. Не будет противоречить законодательству включения условия о задатке в текст договора, исполнение которого обеспечивается задатком. Письменная форма задатка является обязательным, независимо от формы того договора, на основании которого возникло обеспечиваемое задатком обязательство. Она обязательна и достаточна и тогда, когда задатком обеспечивается заключение или исполнение договора, в соответствии с законом подлежит нотариальному удостоверению. Нарушение требования о письменной форме сделки о задатке влечет его недействительность,ничтожность (ч. 2 ст. 547 ГК). Поэтому осуществление сделки по задатку не может доказываться даже распиской получателя задатка. Сделка с задатком должна индивидуализировать обеспечиваемое задатком обязательства и содержать указание на сумму задатка. В противном случае будут отсутствовать основания для применения договора о задатке соответствующего обязательства. 

5. Указание на роль задатка как подтверждение обязательства не следует понимать таким образом, что наличие доказательств, с достоверностью подтверждающих передачу (перечисление) задатка, безусловно, означает, что возникло обеспечиваемое задатком обязательства. Задаток - лишь одно из доказательств возникновения обязательства. И при доказанности факта передачи задатка другие обстоятельства, подтвержденные надлежащими доказательствами, могут отрицать тот факт возникновения обязательства.

 6. Под обязательством, возникновение которого подтверждается выдачей задатка, могут пониматься как обязательства, предусмотренные главами 54 - 77 Гражданского кодекса, так и обязательства, возникшие на основании предварительного договора (ст. 635 ГК). В последнем случае основанием применения последствий, установленных ст. 570 ГК, будет уклонение от заключения договора, предусмотренного предварительным договором. 

7. Хотя правовая конструкция, предусмотрена ч. 8 и 11 ст. 19 Закона «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом», называется задатком, распространяется на отношения, регулируемые указанной ст. 570 ГК нельзя. Названными пунктами формулируется специальная правовая конструкция, не подпадает под определение задатка, что приводится в ст. 570 ГК.

8. Сделка с задатком является реальным договором. Основанием для такого вывода является формулировка «кажется», содержащееся в ст. 570 ГК. Консенсуальные договоры предусматривают формулировка «обязуется выдать». 

Таким образом, подписание договора о выдаче задатка не дает кредитору право требовать перечисления суммы задатка, поскольку обязательства по задатку возникает при наличии двух условий: 

 1) подписание договора о выдаче задатка;

 2) перечисление (передача) суммы задатка. 

 Почему путают задаток и аванс.

Это происходит из-за того, что мало кто разбирается на самом деле в этих понятиях. Путают больше всех работники агентств недвижимости и риелтора. Для них задаток и аванс – абсолютно равнозначные понятия. В одном  разговоре вам скажут, что нужно дать задаток за квартиру, а во втором вы будете передавать аванс.Про предварительный договор никто и не вспомнит, потому что посредники не имеют права его заключать, а может только нотариус. 

Из-за этого у людей и сложилось ошибочное впечатление об этих юридических значениях. Как правило, никто не разбирается в этом кроме юристов, поэтому поочерёдно люди используют то задаток, то аванс. Имея ввиду, что нужно передать деньги, как обеспечительный платёж и гарантию выполнения условий сделки.Задаток в договоре купли-продажи квартиры.

 Например, он может быть оформлен вместе с самим договором купли продажи недвижимости или как доп. соглашение к нему. А в этом случае теряется весь смысл задатка в данном случае. Потому что, переоформив квартиру на покупателя, вам нужна полная сумма, а не задаток и обязательство оплатить. Остальные деньги потом вам могут и не отдать.Договора, которые предлагают агентства, и пишут, что это задаток, на самом деле являются авансом. И это в лучшем случае. Потому что нужно ещё правильно оформить документы, чтобы они были действительными. Договор задатка будет признан ничтожным. В лучшем случае суд его переквалифицирует в аванс.Как взять «задаток» за квартируИсходя из этого, если основной договор купли-продажи квартиры не заключен, то оформить договор задатка не получится. Можно оформить аванс в виде предварительного договора. В предварительном договоре нельзя использовать слово «задаток», потому что такой договор будет признан судом не действительным. 

Но можно называть задаток гарантийной суммой или обеспечительной суммой условий сделки. И уже, по соглашению сторон прописать, какие возможные штрафы ожидают покупателя и продавца при неисполнении условий предварительно договора. Можно прописать штрафы в денежном эквиваленте или в процентном от суммы аванса.Какую сумму задатка передавать при покупке квартиры или домаКак правило, сумма зависит от общей стоимости квартиры и договорённости сторон. Точных цифр нет. Можно вообще обойтись без задатков и авансов, а просто прийти на основной договор купли-продажи и получить полную сумму за квартиру. Чем больше сумма «задатка», тем больше обязательств может возникнуть по штрафным санкциям.Обычно передают задаток примерно 3-10% стоимости квартиры. Это несколько тысяч долларов. 

Как правило, лучше передавать задаток в меньшем количестве, потому что, если сделка срывается, его нужно будет возвращать.Сумму аванса до окончания процесса лучше не тратить и сохранять до заключения основного договора. Можно передать тысячу долларов – этого будет достаточно для подтверждения ваших намерений.Когда оформляют задатокКак пример, можно привести договор покупки зерна. Покупатель хочет купить зерно, а продавец продать. Зерно собрано и находится на складе, но его нужно еще перевезти к покупателю.Для обеспечения своего обязательства по основному договору покупатель передаёт задаток. Он гарантирует этими деньгами, что выкупит зерно. Составляют договор купли-продажи, где прописывается сумма задатка, например 1 тысяча долларов. 

Оптимальный вариант - предварительный договор. Лучший путь при покупке недвижимости – это составление предварительного договора. Рассмотрим подробнее, что это такое. Согласно статье 182 Хозяйственного кодекса Украины:Предварительный договор – это договор, по которому стороны обязуются заключить в будущем основной договор купли-продажи, на условиях, изложенных в этом договоре. 

По предварительному договору право собственности ещё никуда не переходит, вы договариваетесь об условиях сделки в письменном виде со второй стороной. 

Бывает 2 вида преддоговорных соглашений: 

1. Предварительный договор. 

2. Договор о намерениях.

 Договор о намерениях не накладывает никаких обязательств на стороны сделки. Как правило, можно в будущем не заключать основной договор на условиях, которые были в договоре о намерениях. Отказ от его выполнения не вызывает никаких последствий. Это просто в письменном виде план купить квартиру. 

Предварительный договор связывает стороны юридически. Условия сделки нужно выполнять.Стороны, подписывая договор, гарантируют выполнение его пунктов и такие же условия в основном договоре. При невыполнении возможны юридические последствия.Основные пункты предварительного договораКак правило, перечисляются стороны договора, между которыми он подписывается, указываются сроки заключения основного договора купли-продажи недвижимости. Прописаны обязательства и основные положения, кто и что должен сделать для заключения основного договора. 

Но главное – это цена и предмет договора, какой именно объект недвижимости вы хотите купить. Квартира и цена в предварительном договоре.

 Цена и квартира должны быть настоящими, а не фиктивными. Например, в случае невыполнения договора, согласно ч. 2 ст. 635 ГК Украины, на вас могут подать в суд и потребовать компенсации ущерба или исполнения основного договора.И если цена квартиры будет указана 200 тысяч гривен, то за эту сумму её и придётся продать. Поэтому в предварительном договоре указывается реальная стоимость недвижимости.Задаток за квартируПо предварительному договору можно передавать деньги. Прописывается точная сумма, а также кто, кому и сколько передал.Прописаны условия, за что передал и какие взаимные обязательства возникают.Деньги в этом договоре назвать можно обеспечительным платежом. 

И прописать штрафные санкции, тогда такой договор будет иметь функции задатка.Например, покупатель передаёт денежную сумму в размере 1 тысячи долларов, как обеспечительную сумму для заключения сделки. Продавец принимает эту сумму. И прописать штрафы, если сделка срывается, то сумма, например, возвращается в двойном размере.В таком случае у вас появляется гарантия для обеспечения условий договора. 

Как оформлять предварительный договор. Оформлять у нотариуса в обязательном порядке. Так у обеих сторон появляются гарантии и меньше может возникнуть конфликтных ситуаций. Нотариус правильно оформит условия договора. Проверит, имеет ли продавец вообще право заключать предварительный договор, является ли он собственником и может ли продавать квартиру.Например, в этом случае у каждой стороны появляются условия сделки в письменном виде, заверенные нотариусом. Как правило, это даёт гарантии как одной, так и другой стороне в соблюдении условий соглашения.Если кроме этого, передача денег происходит в присутствии нотариуса и у вас на руках заверенный договор – это большое преимущество при возможных спорных ситуациях. В суде вы легко сможете доказать свою правоту и потребовать компенсации, если она прописана в условиях. 

Цена предварительного договора в Украине. Обычно составляет 1% от суммы аванса – это госпошлина. И ещё услуги нотариуса. Итого, общая сумма расходов на оформление предварительного договора купли-продажи может составить от 2000 гривен. В итоге за 2000 гривен получаете гарантию и спокойствие. Вы отдали продавцу 30 тысяч гривен аванса не просто под расписку, которая может ничего не стоить, если её заполнить не правильно. А под действительный документ с условиями сделки и подтвержденной нотариусом суммой переданных денег. Где чётко указано, кому и сколько вы передали и за какую квартиру. 

Это спокойствие для обеих сторон соглашения, которое стоит потраченных денег.Итог по предварительному договоруКак правило, на данный момент предварительный договор с прописанными условиями и возможными штрафными санкциями – это надёжный инструмент при покупке недвижимости на вторичном рынке. 

Главное, оформить его через нотариуса и не экономить на этом пункте. 

Расписки и договоры аванса в агентстве – это всё детский сад, по сравнению с качеством и надёжностью предварительного договора, заверенного нотариусом. 

Как дают задаток через агентство недвижимости.

 Назовём человека Николай, чтобы избежать совпадений. Он начитался умных статей в интернете, стал умнее и обращается к юристам, а не к посредникам. Так вот, Коля желает купить квартиру в Одессе. Поехал туда, начал обзванивать предложения, искал без посредников. Но так как раньше нашего сайта ещё не было, то нарвался на агентство. По неопытности не стал их обходить и согласился смотреть через посредников. Он ещё не знал, как они работают, а стоило.Риелтора показали пару тройку квартир, и одна из последних Колю устроила по параметрам и цене. Он захотел её приобрести. 

Цены квартиры составляет 100 тыс. долларов.Что такое аванс, задаток и предварительный договор он, конечно, не знает. Имеет лишь отдалённые представления по рассказам от Васи и полностью доверился риелторам, которые его привели в эту квартиру. 

К юристам Коля не обращался, так как думал, что посредники же не обманут и всё будет хорошо. Но их задача продать, взять комиссию, а интересы клиента и весь остальной халоймец, который выплывет потом это уже проблемы Коли и его друга Васи, ведь он ему будет вспоминать эту квартиру до конца своих дней. 

Как оформляли задаток. Дальше Коля, посредник и хозяин встретились в агентстве недвижимости для оформления задатка. Как вы уже знаете, вообще там о задатке и речи идти не должно было, потому, что это называется аванс.

 Встречаться нужно было не в агентстве, а у нотариуса и оформлять предварительный договор, а не то, что они состряпали.Но, посоветовавшись с «очень компетентными» риелторами, которые показывали квартиру и затянули его в эту историю, отдал деньги. Он просто взял у хозяина расписку в свободной форме, что хозяин принял 5 тысяч долларов и обещает продать квартиру. 

Какую квартиру, когда продать и за какую сумму, ничего указано не было.Полная потеря задаткаПродавец поднял цену на 20 тысяч и сказал, что теперь цена квартиры составляет не 100 тыс. долларов, а 120 тыс. долларов. И Коля либо соглашается, либо ему не возвращают деньги.Коля отказался от покупки, сославшись, что это нечестно, и они договаривались на 100. Хозяин отказался возвращать задаток. А посредники сказали, что это не их дело и пусть решают сами свои проблемы. 

В итоге хозяин квартиры просто присвоил себе 5 тысяч аванса и продал квартиру другим людям. А Коля потерял 5 тыс. долларов, которые заплатил в виде задатка, так и не купив квартиру. Вот такая печальная история.Если бы Коля хотя бы проконсультировался с юристом, как правильно давать аванс и составлять предварительный договор, то такая история бы не случилась. 

Сейчас Коля судится с посредниками и тем хозяином, но гарантий возврата денег никаких, только дополнительные расходы на юриста.Как вернуть задаток или аванс за квартируКак в случае выше, бывают спорные ситуации с задатками и авансами. 

Аванс возвращается покупателю в любом случае. Если в предварительном договоре не было указано штрафных санкций, то просто просите продавца вернуть вам ваши деньги. Лучше обо всём договариваться в до судебном порядке.Проблемы возникают, когда продавец отказывается возвращать деньги по любым причинам. Тогда нужно составлять исковое заявление и обращаться в суд. И уже на основании приведенных доказательств действовать согласно решению суда.Аванс возвращается всегда. Если был оформлен задаток, то его, скорее всего, переквалифицируют в аванс и тоже вернут покупателю.Судебная практика с задатком и авансомСудебная палата по гражданским делам Верховного Суда Украины дала объяснение. Если в основном договоре прямо не указано, что переданная сумма является задатком, то её считают авансовым платежом, согласно ч. 2 ст. 570 ГК Украины. 

А в предварительном договоре просто не может быть указан задаток. Там либо обеспечительная сумма с штрафными санкциями, либо простой аванс, который возвращается покупателю.Проблемы могут возникнуть, когда по судебному решению вам должны вернуть аванс, но хозяин безработный и деньги потратил. В этом случае вы будете ждать возврата средств очень долго, а может и не дождаться, придётся привлекать к уголовной ответственности продавца за невозврат денег, как за невыполнения решения суда, ст. 382 Невыполнение судебного решения 

 1. Умышленное неисполнение должностным лицом приговора, решения, определения, постановления суда, вступившие в законную силу, или препятствование их исполнению -наказывается штрафом от пятисот до одной тысячи необлагаемых минимумов доходов граждан или лишением свободы на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет. 

 Владелец квартиры будет выплачивать вам деньги маленькими частями с имеющихся доходов. Можно так возвращать деньги годами.Что же всё-таки стоит выбрать: задаток, аванс или предварительный договор?Надеюсь, вы разобрались, что такое аванс, задаток и предварительный договор. Теперь вас никто не обманет и вы сможете правильно взять «задаток» за квартиру. 

Как видите, ничего сложного, но везде есть свои юридические тонкости, которые посредники и риелтора вообще не понимают. Они не разбираются в этих терминах, а деньги можете потерять именно вы.Обычно для риелторов что задаток, что аванс, что предварительный договор – это одно и то же. 

Главное – взять комиссию с продажи в пару тысяч долларов, а остальное уже не важно.Не попадайте в ловушки. 

Обращайтесь к юристам для защиты ваших интересов и сопровождения сделки. Или хотя бы консультируйтесь. Потому что опытный юрист просто не допустит такого развития событий, как выше. 

Как правило, дать задаток – не всегда означает купить квартиру. Можно потерять и задаток, и квартиру. Оформляйте правильный предварительный договор с суммой аванса через нотариуса и удачных вам покупок. 

P.S. Задаток часто путают с авансом, а риелтора порой вообще разницу не понимают, какой договор заключать. Главное, правильно оформить документы при покупке квартиры или дома, тогда проблем быть не должно. Им кто-то там сказал и они искренне в это верят, что задаток не возвращается, и остаётся в агентстве, хотя это не так, я выборочно взял с ЄДРСР – єдиний державний реєстр судових рішень два решения № 332/4283/19, № 323/264/18. Где видно, что задаток это и есть аванс и его придётся вернуть. Да-да, дорогие друзья, это денежные обязательства и вернуть придётся, если иное не предусмотрено договором. 

Скупой платит дважды, тупой — трижды, лох платит всегда! Будьте умнее, обращайтесь к юристам. Удачных Вам покупок с панорамным видом на море!!!